A abrangência do Código de Ética e a isonomia no Judiciário

A proposta de criação de um Código de Ética para a Magistratura, apresentada pelo ministro Edson Fachin no âmbito do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é uma iniciativa necessária para fortalecer a integridade das instituições judiciais. A padronização das condutas nas Justiças Estadual, Federal, do Trabalho, Eleitoral e Militar responde a uma demanda legítima por previsibilidade e transparência. Todavia, essas recomendações não impactam os ministros do Supremo Tribunal Federal, por não estarem subordinados ao CNJ.

Por isso, o debate ganha contornos complexos quanto ao alcance dessa normatização. Sob o prisma estritamente constitucional, o Supremo Tribunal Federal não se submete à jurisdição administrativa do CNJ. Portanto, a exclusão da Corte Suprema de um arcabouço ético uniforme gera uma grave assimetria no sistema de justiça, especialmente no momento em que a jurisdição constitucional assume papel central nas grandes decisões nacionais.

Entendo que esse Código de Ética é particularmente importante. Desde o momento em que o ministro Fachin declarou que iria elaborá-lo, procurei demonstrar apoio em minhas redes sociais, nas palestras que proferi, em reuniões das entidades de natureza jurídica de que participo e em artigos publicados na imprensa nacional.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal não pode ficar fora dessa normatização, levando em consideração que a nossa Excelsa Corte passou a atuar como um verdadeiro player político no cenário brasileiro. Deixou de ser o poder neutro que era — um poder não político, como os constituintes desejaram —, atuando no máximo como legislador negativo (ou seja, para declarar a inconstitucionalidade de uma lei), para tornar-se um poder de outra natureza, próximo ao Legislativo e ao Executivo.

Tampouco deveria conferir perfil a novas leis, o que seria, segundo o modelo aprovado na Constituinte, de competência exclusiva do Poder Legislativo. O atual Supremo tem eliminado leis e elaborado novas regras sem subordinação a limites rígidos.

Não foi isso o que eu presenciei durante os debates constituintes. O jurista e amigo Celso Bastos e eu comentamos a Constituição brasileira em 15 volumes, ao longo de 10 anos. Durante todo o período constituinte, mantivemos contato direto e permanente com o presidente e com o relator da Constituição, Ulysses Guimarães e Bernardo Cabral. Auxiliei-os a redigir dispositivos do sistema tributário, cuja comissão era presidida pelo senador Francisco Dornelles.

Há, portanto, uma diferença entre o meu entendimento, como velho professor de Direito, e o dos ínclitos ministros do Supremo Tribunal Federal. Participei e discuti com os constituintes, e o que estamos presenciando hoje é uma atuação política do Supremo não prevista por eles (constituintes), que definiram e aprovaram, exaustivamente, as competências dos três Poderes no Título IV da Constituição.

Convivi com ministros do Supremo desde o início da década de 1960. Na minha primeira sustentação naquela Corte, cinco dos atuais ministros não tinham sequer nascido, e eu já sustentava perante o Pretório Excelso. Mantive amizade e escrevi livros, em todo esse período, com aqueles ministros que por lá passaram, sempre com um profundo respeito pelo Supremo (instituição). Sou obrigado a reiterar, contudo, que o Supremo de hoje passou a ser um poder político, e não aquilo que sempre foi: um poder técnico, respeitado, estritamente legislador negativo de outrora.

Não tenho como mudar minha opinião e convicção. Reitero meu constrangimento ao discordar dos eminentes ministros, até por ser amigo da maioria, ter livros escritos com grande parte deles e respeitá-los como juristas. Mas o papel político que passaram a exercer — de serem, também, um poder político — é ao que me oponho. É o ponto de divergência. Não vejo, entretanto, possibilidade de mudança.

Eu tinha esperança no Código de Ética do Judiciário, mas se o Supremo ficar fora dele, é evidente que continuará atuando como um poder político e, apesar de toda a admiração que tenho pelos ministros, discordo profundamente dessa posição.

A concepção original do Poder Judiciário na Carta de 1988 vinculou a estabilidade democrática à estrita separação entre a hermenêutica jurídica e a arena política. Os debates constituintes delimitaram o papel do tribunal máximo como órgão de controle e autolimitação, impedindo que a interpretação da norma se transformasse em produção legislativa autônoma. O desvio dessa função originária compromete o equilíbrio entre as instituições republicanas.

Ainda assim, garantir que os princípios éticos vigorem de forma isonômica em toda a magistratura brasileira sem distinções hierárquicas permanece como medida indispensável para salvaguardar a segurança jurídica, proteger o Estado Democrático de Direito e assegurar a respeitabilidade das instituições perante as futuras gerações.

A história das instituições jurídicas é escrita pela capacidade de seus integrantes em exercer a autocrítica e preservar a harmonia entre os Poderes. Garantir que a ética magistral seja aplicável a toda a estrutura do Judiciário sem exceções é o caminho mais seguro para resguardar a integridade constitucional e a própria credibilidade da Suprema Corte perante a nação.

Na minha idade, é difícil ver, no futuro imediato, uma mudança do atual perfil da Suprema Corte.

Quero imaginar quando nós não mais estivermos aqui (eu certamente, e uma parte dos ministros que lá estão também) como a história registrará esse momento: se este professor de província tinha razão ou se os ínclitos ministros da Suprema Corte estavam interpretando a Constituição brasileira de modo correto.