No caso concreto, os ministros julgam recurso contra uma decisão da Justiça de São Paulo, que manteve a condenação de um homem flagrado andando com 3 gramas (g) de maconha. Ele foi enquadrado no Artigo 28 da Lei das Drogas (Lei 13.343/06), segundo o qual incorre em crime quem “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo” droga ilícita para consumo pessoal.
As penas são brandas e incluem advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços comunitários e outras medidas educativas. No Supremo, contudo, a controvérsia está mais ligada a saber se o usuário causa, de fato, algum tipo de dano à sociedade ao consumir substância ilícita, para que tal ato possa ser enquadrado como crime.
Outro ponto em debate é saber em que medida o Estado pode interferir na opção feita por alguém de consumir uma substância, seja lícita ou ilícita, sem ferir os princípios da intimidade e do direito a ter uma vida privada. De modo preliminar, os ministros devem responder também a questão se cabe ao Supremo deliberar sobre o assunto, ou se isso seria tarefa apenas do Congresso.
O julgamento está marcado para ser retomado na sessão plenária de hoje, às 14h, com o voto do ministro Alexandre de Moraes. Ele herdou uma vista (mais tempo de análise) do processo ao assumir o gabinete de Teori Zavascki, morto em 2017.
Descriminalização X legalização
Para o relator do caso no Supremo, ministro Gilmar Mendes, a conduta do usuário de drogas não é crime. Por seu voto, proferido há cerca de oito anos, o consumo de qualquer substância é uma decisão privada, e eventual dano causado recai sobretudo sobre a saúde do próprio usuário. “Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”, escreveu ele.
Criminalizar a conduta do consumidor de drogas resulta em estigmatização, o que prejudica os esforços de redução de danos e prevenção de riscos preconizados pelo próprio Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, sustentou Mendes.
Ao fundamentar sua decisão, o relator se valeu da tradição doutrinária alemã e concluiu ser dever do Supremo ajustar a proporcionalidade de normas penais que tratem de danos abstratos, como é o dano contra a saúde pública supostamente praticado pelo usuário de drogas. Neste caso, ao criminalizar a conduta, o legislador teria sido desproporcional, extrapolado suas atribuições, defendeu o ministro, o que justificaria a intervenção da Corte.
O relator se empenhou ainda em argumentar a diferença entre descriminalizar o consumo e legalizar drogas ilícitas. Legalizar, frisou Mendes, é um processo legislativo autorizador e regulador do consumo, nos moldes do que foi feito em países como o Uruguai e em alguns estados dos Estados Unidos.
“Quando se cogita, portanto, do deslocamento da política de drogas do campo penal para o da saúde pública, está se tratando, em última análise, da conjugação de processos de descriminalização com políticas de redução e de prevenção de danos, e não de legalização pura e simples de determinadas drogas.”
Autocontenção
O ministro Edson Fachin também votou nesse sentido, concordando que o consumo de drogas faz parte da autodeterminação individual, que “corresponde a uma esfera de privacidade, intimidade e liberdade imune à interferência do Estado”. Dizer que usar drogas é crime seria uma atitude estatal moralista e paternalista, argumentou ele.
O ministro, contudo, ressalvou que o tema é “hipercomplexo”, havendo “ausência de resposta perfeita”. Fachin frisou ainda que o caso concreto em julgamento trata do porte de maconha, e que, por dever de autocontenção, a decisão do Supremo de descriminalizar o porte de drogas para consumo pessoal deve se ater apenas a essa droga.
Fachin destacou que, a seu ver, o porte de drogas para consumo próprio não causa, em si, dano a bem alheio. São somente condutas derivadas desse consumo que resultam em tais danos – como o furto para sustentar o vício. Tais condutas derivadas, porém, já são previstas como crime por outros dispositivos penais, não sendo necessário criminalizar o porte de drogas para consumo próprio, concluiu o ministro.
O ministro Luís Roberto Barroso seguiu a mesma linha de raciocínio, votando pela descriminalização do consumo exclusivamente de maconha, em virtude dos direitos à intimidade e à vida privada garantidos pela Constituição.
Assim como Mendes, Barroso frisou que isso significa dizer que o Estado não tem poder de interferência, ou muito menos sancionador, sobre o porte de drogas para consumo pessoal. Tal afirmativa, porém, não resulta na legalização do consumo de drogas ilícitas, nem mesmo da maconha, sustentou o ministro.
Barroso admitiu ser inconsistente descriminalizar o consumo ao mesmo tempo em que a produção e a distribuição de drogas seguem sendo crimes. Ele defendeu, contudo, que caberá ao Legislativo, um dia, equacionar tal inconsistência por meio de eventual legalização. O ministro também citou exemplos vistos por ele como bem-sucedidos, como os de Portugal e Uruguai.
“Estamos lidando com um problema para o qual não há solução juridicamente simples nem moralmente barata.”
Quantidade
Indo um pouco além, Barroso focou seu voto também nas consequências da criminalização do porte de pequenas quantidades de maconha para os altos índices de encarceramento no Brasil, sobretudo de jovens negros.
Nessa linha, Barroso insistiu ser necessário estabelecer uma quantidade específica para distinguir o consumo do tráfico, pois deixar essa distinção a critério das autoridades, seja policial ou judicial, apenas escancara o racismo presente nas instituições, argumentou ele.
Ao votar, Barroso disse considerar prioridade “impedir que as cadeias fiquem entupidas de jovens pobres e primários, pequenos traficantes, que entram com baixa periculosidade e na prisão começam a cursar a escola do crime, unindo-se a quadrilhas e facções. Há um genocídio brasileiro de jovens pobres e negros, imersos na violência desse sistema.”
Valendo-se do exemplo de Portugal, país pioneiro ao ter legalizado o consumo de todas as drogas em 2011, Barroso sugeriu a quantidade de até 25 gramas como adequada para diferenciar o porte de maconha para consumo ou para o tráfico. Em nome da coerência, já que comprar a droga seguiria sendo crime, o ministro sugeriu a liberação do cultivo de seis plantas fêmeas de maconha.
Como é em outros países
Ao menos 30 países do mundo promoveram algum tipo de permissão para o porte e o consumo de drogas. Além de Portugal, Uruguai e alguns estados norte-americanos, também adotaram certo grau de liberação países tão diversos como Quirguistão, Espanha e África do Sul.
Em parte desses países – como na Argentina, Colômbia e Polônia, entre outros – a flexibilização para o porte e o consumo de drogas ocorreu por decisão judicial. Em outros – como em estados dos EUA, em Portugal e no Uruguai – foi o Legislativo que atuou para legalizar e estabelecer regras para o porte e o uso de drogas ilícitas.
Países como República Tcheca e Suíça, possuem regras específicas para maconha, enquanto outros, entre eles a Estônia, flexibilizam o porte de qualquer substância.
Há ainda países como a Holanda, em que a solução foi informal, sendo uma política oficial das autoridades policiais não atuar contra o consumo de pequenas quantidades de drogas. Em outros, como na Alemanha e no México, foram os órgãos acusadores, equivalentes ao Ministério Público brasileiro, que resolveram não mais abrir processos criminais relacionados ao consumo de pequenas quantidades.
Há lugares – como em alguns estados da Austrália e na Itália – em que ser flagrado andando com a droga, apesar de não ser crime, resulta em sanções administrativas, como multas e confisco do material. Em outros, como Bolívia e Paraguai, não há sanções previstas.
Como se vê, as origens da liberação, bem como as minúcias legais, variam bastante ao redor do mundo. O estado atual da descriminalização é compilado periodicamente pelo projeto Talking Drugs, mantido pela organização não-governamental britânica Release em parceria com a International Drug Policy Consortium, consórcio internacional formado por 194 entidades, em 75 países, dedicado ao tema das drogas.
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